La Corte di Giustizia Ue, con sentenza del 23 novembre 2017 relativa alla causa C-246/16, ha stabilito che non è conforme al diritto dell’Unione l’art. 26 comma 2 del DPR 633/72 nella misura in cui, a fronte del mancato pagamento del corrispettivo di una cessione o prestazione, subordina la possibilità per il fornitore di emettere note di credito al verificarsi dell’infruttuosità di una procedura concorsuale, la cui durata è spesso di numerosi anni.
Considerato che il fornitore versa l’IVA all’Erario senza averla spesso ancora riscossa dal proprio cliente, l’applicazione del citato art. 26 comma 2 rischia di determinare per i soggetti passivi italiani “uno svantaggio in termini di liquidità rispetto ai loro concorrenti di altri Stati membri” e tale squilibrio sarebbe, dunque, manifestamente contrario agli obiettivi perseguiti dalle norme UE in materia di IVA.
È lo stesso art. 26 comma 2 citato a richiedere che la variazione dell’IVA in diminuzione possa essere esperita, per mancato pagamento in tutto o in parte del corrispettivo, solo a causa di procedure concorsuali o procedure esecutive individuali “rimaste infruttuose”.
L’Amministrazione finanziaria ha interpretato la nozione di infruttuosità non ritenendo sufficiente “la mera pendenza della procedura” (R.M. n. 195/2008). Per il fallimento, nello specifico, se vi è il piano di riparto, per emettere la nota di credito bisognerebbe attendere la pubblicazione del decreto con il quale il giudice delegato stabilisce tale piano (R.M. n. 120/2009) o, più prudentemente, il decorso del termine entro il quale i creditori possono proporre osservazioni al piano di riparto presentato dal curatore.
Secondo la lettura dell’AIDC (norma di comportamento n. 192/2015 e circolare n. 5/2016), invece, la nota di variazione potrebbe essere emessa dal fornitore già alla data della sentenza dichiarativa di fallimento, in analogia con il momento in cui viene rilevata la perdita su crediti ai fini delle imposte dirette.
In questo quadro, con la sentenza con cui si è pronunciata anche la Corte di Giustizia, probabilmente si potrebbe imporre una revisione della normativa (o quantomeno della prassi) nazionale in argomento.
Secondo la Corte, tenuto conto che per la chiusura di una procedura fallimentare in Italia possono trascorrere anche più di 10 anni, una norma nazionale che ai fini del recupero dell’imposta contempla come requisito l’infruttuosità della procedura stessa non rispetta i principi della direttiva in tema di IVA.
Dev’essere considerato che l’art. 90 par. 2 dell’attuale direttiva (2006/112/CE) permette agli Stati membri di stabilire regole proprie, ai fini della variazione in diminuzione dell’IVA, nel caso di mancato pagamento del corrispettivo. Tale norma opera se il mancato pagamento risulta difficile da accertare o se vi è il rischio che esso sia solo provvisorio (sentenza del 3 luglio 1997, Goldsmiths, causa C-330/95).
Quindi, potrebbe essere sufficiente consentire l’emissione della nota di credito “allorché il soggetto passivo segnala l’esistenza di una probabilità ragionevole che il debito non sia saldato, anche a rischio che la base imponibile sia rivalutata al rialzo nell’ipotesi in cui il pagamento avvenga comunque”. A questo criterio non è uniformato l’art. 26 comma 2 del DPR 633/72, anche osservando che in Italia la certezza della definitiva irrecuperabilità del credito può essere acquisita, in pratica, solo dopo una decina di anni.
Affinché il criterio della Corte possa essere rispettato, le Autorità italiane dovranno stabilire, in ragione del diritto interno, quali siano le prove che il fornitore deve fornire per attestare la “probabile durata prolungata del non pagamento”.
Non resta che attendere, fiduciosi, gli sviluppi di questa annosa vicenda.