La normativa antiriciclaggio si prefigge lo scopo di prevenire eventuali attività di riciclaggio di denaro e/o finanziamenti al terrorismo, attraverso dei controlli preventivi e periodici effettuati dai professionisti, chiamati allo svolgimento dell’attività professionale.
Nell’ambito dei controlli previsti dalla normativa antiriciclaggio, rilevante l’identificazione del “titolare effettivo”. Il Ministero dell’Economia e delle finanze, di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, nella bozza di decreto detta le modalità di alimentazione, di accesso e di conservazione del registro dei titolari effettivi. Lo schema di decreto, in pubblica consultazione fino al 28 febbraio 2020, prevede che i dati e le informazioni debbano essere resi disponibili per un periodo di 10 anni, e che la prima comunicazione in merito al titolare effettivo dovrà essere inoltrata alle Camere di commercio entro il 15 marzo 2021 ovvero, per i soggetti costituitisi successivamente, entro 30 giorni dalla loro costituzione.
Nell’individuazione del titolare effettivo, un ruolo importante è rivestito dal professionista, il quale nell’ambito del rapporto professionale di consulenza dovrà individuare il/i titolare/i effettivo/i, tramite un’adeguata verifica dell’identità.
1. Identificazione del titolare effettivo
Ai sensi dell’art.1, c.2, lett. pp) del Decreto 231, il titolare effettivo è “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è instaurato, la prestazioni professionale è resa o l’operazione è eseguita”.
Dalla definizione sopra riportata, emerge chiaramente la necessità che il titolare effettivo sia una persona fisica. Conseguentemente la ricerca del titolare effettivo nel caso di società, trust o altre tipologie di enti, deve condurre all’individuazione di una persona fisica secondo i criteri previsti dalla legge.
Il titolare effettivo è quindi una persona fisica (o più persone, nel caso di società), che può non coincidere con il cliente al quale il professionista rende la prestazione professionale richiesta.
L’individuazione dello stesso richiede al professionista, nell’ambito dell’esercizio del proprio incarico, l’acquisizione dei dati identificativi (nome, cognome, luogo e data di nascita, residenza anagrafica, codice fiscale…) forniti dal cliente.
1.1 Identificazione in caso di società di capitali
L’attuale formulazione dell’art.20 del Decreto Legislativo n.231/2007, così come modificata dal D.Lgs. n.90/2017, individua i criteri di identificazione del titolare effettivo nelle società di capitali, prevedendo una sorta di specifico “percorso scalare”, che impone l’applicazione di criteri nello stesso ordine previsto dalla norma stessa. Nello specifico, se l’applicazione del primo criterio non porta all’individuazione del titolare effettivo, si passa al secondo criterio, fino ad arrivare, in ultimo, all’applicazione del c.d. “criterio residuale” (secondo il quale, il titolare effettivi coincide con i soggetti titolari di poteri di rappresentanza, di amministrazione o direzione).
Secondo la normativa vigente, il titolare effettivo è la persona fisica o le persone fisiche cui è riconducibile:
(a)
(b)
Se i precedenti criteri risultano inconcludenti nell’individuazione univoca della persona fisica (o le persone) a cui è attribuibile il controllo, il titolare effettivo coincide con la persona fisica (o persone) a cui è attribuibile, in ultima istanza:
(c)
Nel caso in cui non sia ancora possibile risalire in maniera univoca all’identità del titolare effettivo, esso sarà fatto coincidere con la persona fisica o le persone fisiche titolari dei poteri di amministrazione o direzione della società (ad esempio i componenti del cda o del comitato esecutivo dotati di legale rappresentanza).
Si rammenta che, come riportato dal D.lgs. n.90/2017, in presenza di soggetti giuridici è obbligo dell’amministratore o legale rappresentante individuare ed acquisire il nominativo e la documentazione dei titolari effettivi della propria società, che dovranno poi essere comunicati al professionista.
A titolo esemplificativo, ai fini della corretta individuazione del titolare effettivo, si riporta il caso di una società per azioni quotata. Ipotizziamo che l’azionariato diffuso tipico di tale tipologia di società, non consente di individuare la persona fisica che detiene:
- la proprietà diretta o indiretta di una percentuale superiore al 25% del capitale sociale,
- il controllo della maggioranza dei voti;
- particolari vincoli contrattuali che consentono di esercitare un’influenza dominante.
Dinnanzi a tale fattispecie, non potendosi applicare i criteri di cui ai punti (a) e (b) summenzionati, si ricorre al c.d. “criterio residuale”; conseguentemente il titolare effettivo coinciderà con il (i) soggetto (soggetti) amministratore (amministratori) dotato (dotati) del potere di rappresentanza della società.
1.2 Identificazione in caso di società di persone
Con riferimento alle società di persone, non essendo definito un apposito criterio, si applica quello adottato per le società di capitali.
Si specifica che, rispetto al possesso della percentuale di partecipazione del capitale, o agli utili, per una Sas è ininfluente che il titolare effettivo sia un socio accomandatario o accomandante.
1.3 Identificazione in caso di catena di controlli nelle società
Nei casi in cui l'assetto proprietario non consenta di determinare direttamente il (i) titolare (titolari) effettivo (effettivi), tale individuazione si dovrà attuare qualificando titolare effettivo la persona che controlla la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria o i voti sufficienti per una influenza dominante in detta assemblea attraverso una società controllante, fiduciaria o per interposta persona.
Nei casi di società sottoposte a catene di controllo sarà quindi necessario individuare la (le) persona (persone) fisica (fisiche) che controllano la società attraverso una partecipazione rilevante ai fini del controllo.
Rimangono irrisolte alcune problematiche circa l'individuazione del titolare effettivo in presenza di catene partecipative, potendo essa avvenire su tre livelli per l'applicazione della soglia:
- il primo fa riferimento esclusivamente al capitale della società cliente, risalendo la catena societaria con il criterio del controllo ex art. 2359 c.c.;
- il secondo livello considera la soglia per tutti i livelli della catena partecipativa;
- il terzo ricorre al criterio del "moltiplicatore".
L'indicazione del CNDCEC nelle Linee Guida emanate a maggio 2019 è stata quella di preferire la seconda nozione, più ampia, ossia quelle che prevede di individuare tutti i soggetti titolari di partecipazioni superiori al 25% nel capitale sociale del cliente (primo livello) e poi risalire la catena partecipativa dei soggetti così individuati al fine di indentificare tutte le persone fisiche che detengono il 25% più uno del capitale sociale di qualsiasi entità che detiene, a sua volta il 25% più uno in qualsiasi livello successivo. A titolo esemplificativo si riporta un esempio che meglio rappresenta la soluzione prospettata del CNDCEC nelle Linee Guida.
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LA PROPRIETÀ INDIRETTA |
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IL CASO |
LA SOLUZIONE |
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Le quote della società Y sono detenute al 20% da A persona fisica, da B persona fisica per un altro 20%; il restante 60% da C, una srl. Le quote della srl C a loro volta sono detenute da tre persone fisiche (E, F e G), tutte al 33,3 per cento |
È necessario ricorrere al criterio della proprietà indiretta ricercando persone fisiche che detengano, seppur indirettamente una percentuale di partecipazione superiore al 25 per cento. Nel caso descritto potranno essere considerati titolari effettivi le persone fisiche E, F, e G che detengono indirettamente una percentuale di partecipazione superiore al 25 per cento |
Nei casi di società che hanno affidato la gestione di partecipazioni a società fiduciarie sarà necessario chiedere all'amministratore della fiduciaria il nominativo del(i) fiduciante(i) onde individuare fra gli stessi gli eventuali titolari effettivi della società partecipata.
2. Comunicazione titolare effettivo al Registro delle Imprese
Con il D.Lgs. n. 90/2017, che ha modificato la normativa antiriciclaggio, sono state apportate, in particolare, modifiche al D. Lgs. n. 231/2007, prevedendo l’istituzione di un’apposita sezione del Registro delle Imprese per la comunicazione del titolare effettivo di persone giuridiche e trust.
Secondo quanto disposto dall’art. 21 del D.Lgs. n. 231/2007, le imprese dotate di personalità giuridica tenute all'iscrizione nel Registro delle Imprese di cui all'articolo 2188 del codice civile e le persone giuridiche private tenute all'iscrizione nel Registro delle persone giuridiche private di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000 n. 361, dovranno comunicare le informazioni relative ai propri titolari effettivi, per via esclusivamente telematica e in esenzione da imposta di bollo, al Registro delle imprese, ai fini della conservazione in apposita sezione ad accesso riservato. Le informazioni saranno rese disponibili e conservate per 10 anni.
Il Ministero dell’Economia e delle finanze, assieme al Ministero dello Sviluppo Economico, aveva tempo fino al 3 luglio 2020 per emanare il decreto per l’istituzione del Registro dei Titolari effettivi, come previsto dall’art.21, comma 5 del D Lgs. 231/2007. Attualmente, nessun provvedimento attuativo è stato emanato, ciò nonostante, si evidenzia che il Dipartimento del Tesoro ha pubblicato una bozza di decreto attuativo delle disposizioni in tema di Registro della titolarità effettiva delle imprese dotate di personalità giuridica, delle persone giuridiche private, dei trust e degli istituti e soggetti giuridici affini, stabiliti o residenti sul territorio della Repubblica italiana, ai sensi dell’articolo 21, comma 5, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, come modificato dal decreto legislativo 25 maggio 2017 n. 90 e dal più recente decreto legislativo 4 ottobre 2019, n. 125, in vigore dall’ 11 novembre u.s..
La summenzionata bozza del decreto, stabilisce che la prima comunicazione dovrà essere inoltrata alle Camere di Commercio entro il 15 marzo 2021 ovvero, per i soggetti costituitisi successivamente, entro 30 giorni dalla loro costituzione. Devono essere comunicate anche eventuali variazioni dei dati e delle informazioni attinenti alla titolarità effettiva dal compimento della variazione stessa. Le persone giuridiche private devono provvedere a comunicare eventuali variazioni dei dati e delle informazioni attinenti alla propria titolarità effettiva, entro 30 giorni dal compimento dell’atto che da luogo alla variazione.
2.1 Dati da comunicare relativi al titolare effettivo
Il cliente, ai sensi dei primi tre commi dell'art. 22 "fornisce per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti obbligati di adempiere agli obblighi di adeguata verifica". Fra tali dati, evidentemente, rientrano anche quelli del titolare effettivo.
Da ciò deriva, per il professionista, che la concreta modalità di individuazione del titolare effettivo deve in prima istanza essere effettuata con l'imprescindibile ausilio del cliente, che, nel caso di specie sarà, di norma, l'esecutore della società o dell'ente, cioè il suo rappresentante legale.
In merito al (o ai) titolari effettivi le Linee Guida del CNDCEC richiedono il nome e cognome, il luogo e la data di nascita, la residenza ed il codice fiscale (ove attribuito) attraverso un mezzo ritenuto idoneo che potrebbe essere la dichiarazione del cliente da esso sottoscritta e inviata via PEC.
Si specifica, inoltre, che per le persone giuridiche oltre ai succitati dati, nella bozza di decreto attuativo delle disposizioni in tema di Registro della titolarità effettiva, vengono richieste le seguenti ulteriori informazioni:
Relativamente ai trust e agli istituti giuridici affini, occorre comunicare inoltre:
1.il codice fiscale,
Infine, nella comunicazione dovrà essere fornita la dichiarazione, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, di responsabilità e consapevolezza in ordine delle sanzioni previste dalla legislazione penale e dalle leggi speciali in materia di falsità degli atti e delle dichiarazioni rese.
Alla presente circolare si allega il modulo con cui il professionista richiede al cliente l’indicazione dai dati necessari all’identificazione del titolare effettivo.
3. Sanzioni
La violazione degli obblighi di adeguata verifica, da parte dei soggetti obbligati, comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 56 del D.lgs. n.231/2007:
L'omessa comunicazione delle informazioni sul titolare effettivo, invece, al Registro delle Imprese, è punita con la medesima sanzione di cui all'articolo 2630 del Codice civile che prevede, in caso di mancata esecuzione di comunicazioni presso il Registro delle imprese da parte di soggetti che vi sono tenuti per legge, una sanzione pecuniaria amministrativa da Euro 103,00 a Euro 1.032,00.